京東淘寶雙十一大戰(zhàn)

“的”第35類

2019年，“雙十一”再次刷新成績(jī)。

以銷售額算，天貓領(lǐng)跑第一：2684億元。

京東緊追不舍：2044億元。

數(shù)量之巨，來(lái)自于忍痛“剁手”、卻忍不住“真香”的網(wǎng)購(gòu)大軍，他們已經(jīng)完成了任務(wù)。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，“雙十一”這戰(zhàn)場(chǎng)，一期一會(huì)。

但電商平臺(tái)不能走，它們還要鞏固與擴(kuò)張，預(yù)備下一年的“雙十一”。

角逐仍在繼續(xù)。

京東出手了，直取“雙十一”——的商標(biāo)。

它將國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局訴至法庭。11月14日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理了該案。

原告、被告以外，還有“第三人”：阿里巴巴公司。

商標(biāo)的爭(zhēng)奪戰(zhàn)，或許會(huì)讓人疑惑，“姓甚名誰(shuí)”有那么重要？

當(dāng)然重要。

京東公司想要爭(zhēng)取的商標(biāo)，一共有5個(gè)，都與“雙十一”相關(guān)。

比如，申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)為15566477的商標(biāo)，名稱是“11-11”，圖樣如下：

還有兩個(gè)商標(biāo)，圖樣與它一致。只是名稱和分類等有所不同。

申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)為15566498的，叫：雙雙 1111。

申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)為15566606的，叫：雙雙。

比對(duì)一下，像又不像，它們似乎是“雙十一”的“遠(yuǎn)親”，很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)的那種“親”。

其它兩個(gè)商標(biāo)，要直白的多。

申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)為13543909的，叫：京東雙十一。它的圖樣也很直白：

申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)為15566750的，叫：上京東 雙11-雙11。圖樣如下：

只是將“雙十一”，漢字改成數(shù)字，或者冠個(gè)名，縫縫補(bǔ)補(bǔ)成件“衣裳”。不行嗎？

阿里巴巴公司認(rèn)為：不行。

2017年7月，阿里巴巴對(duì)這一系列的商標(biāo)，提出了無(wú)效宣告請(qǐng)求。

阿里巴巴有它的理由：

早在2011年，阿里巴巴就注冊(cè)了“雙十一”系列商標(biāo)。它顯然有優(yōu)勢(shì)，在法律上，阿里巴巴的叫“在先引證商標(biāo)”，京東的叫“訴爭(zhēng)系列商標(biāo)”。

更不必說(shuō)，“雙十一”這個(gè)節(jié)日，本就是阿里巴巴從2009年起，一手創(chuàng)造出來(lái)的。

如此看來(lái)，是阿里巴巴造好了車，京東卻想要“搭便車”，比較后被趕下去了。

——原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)即認(rèn)為，京東想要爭(zhēng)取的商標(biāo)，與阿里巴巴的構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，違反了商標(biāo)法第三十條的規(guī)定。

根據(jù)規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，被發(fā)現(xiàn)是一個(gè)“貨”時(shí)，商標(biāo)局可以駁回申請(qǐng)。

京東在當(dāng)年輸了。比較后裁定，京東公司的上述商標(biāo)，或予以無(wú)效宣告、或在部分服務(wù)上予以無(wú)效宣告。

但京東沒(méi)有認(rèn)輸，它也不能認(rèn)輸。

因?yàn)榇鷥r(jià)太大。

五個(gè)商標(biāo)中，“11-11”和“京東雙十一”，都屬于第35類商標(biāo)。它有另一個(gè)俗名：商標(biāo)。

商標(biāo)共有45類，其中第35類屬于服務(wù)商標(biāo)，包括“廣告”等群組。

用比較簡(jiǎn)單的話說(shuō)，京東申請(qǐng)注冊(cè)的，如果被認(rèn)定違法，那它就不能用“雙十一”以及近似的符號(hào)，來(lái)進(jìn)行營(yíng)銷和宣傳了。

比較壞的情況是，從此，京東與“雙十一”絕緣。

35類商標(biāo)的功能常常被夸大，它當(dāng)然不是的，但對(duì)于京東公司來(lái)說(shuō)，沒(méi)有它卻是萬(wàn)萬(wàn)不能的。

京東提起行政訴訟，狀告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，那就是情理之中的事了。

阿里巴巴的優(yōu)勢(shì)

這一次，京東能贏回它的商標(biāo)嗎？本案目前還沒(méi)有宣判。

核心爭(zhēng)議有兩個(gè)：

一，京東公司主張的商標(biāo)，是不是？

二，“雙十一”只能屬于阿里巴巴公司嗎？

眾所周知，“雙十一”是指11月11日，本身只是一個(gè)日期，它在這個(gè)意義上，不可能被一家公司壟斷。

但是，從2009年起，阿里巴巴讓它有了“第二含義”，即商業(yè)促銷活動(dòng)日。

在第二個(gè)含義上，阿里巴巴是獨(dú)創(chuàng)人，是，并投入了大量的物資人力。

（2009年11月11日，杭州，電商購(gòu)物網(wǎng)站“天貓”的前身——“淘寶商城”第一年舉辦“雙11”網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物促銷活動(dòng)，當(dāng)時(shí)僅有27個(gè)品牌參加，比較終交易額超過(guò)5000萬(wàn)）

阿里巴巴方面認(rèn)為，經(jīng)過(guò)多年的持續(xù)宣傳、使用，“雙十一”與阿里巴巴建立了事實(shí)上的唯*對(duì)應(yīng)關(guān)系。

所以，阿里巴巴的“雙十一”是原創(chuàng)，京東的商標(biāo)當(dāng)然就是。

是，就應(yīng)該驅(qū)逐。

“唯*對(duì)應(yīng)關(guān)系”是指，說(shuō)到“雙十一”，人們想到的只可能是阿里巴巴，不可能是京東或其它電商平臺(tái)。法律上，把這叫做“顯著性”。

顯著性，是成就商標(biāo)的必要條件。

“雙十一”只是一個(gè)日期時(shí)，它就不可能成為商標(biāo)。

但阿里巴巴在申請(qǐng)注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)時(shí)，它已經(jīng)讓“雙十一”具備了第二含義，有了顯著性，所以能夠成功。

身為創(chuàng)造者，“雙十一”的概念，也是阿里巴巴的本錢。

然而，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不會(huì)輕易出局。

從阿里巴巴領(lǐng)跑那年開(kāi)始，每年的11月11日，逐漸成為電商平臺(tái)的“促銷嘉年華”。盡管有“雷聲大、雨點(diǎn)小”的嫌疑，但表面的風(fēng)光，一年勝似一年。

阿里巴巴做了這塊“蛋糕”，眼看它越來(lái)越大時(shí)，分羹的人也越來(lái)越多。

其實(shí)，在獲得商標(biāo)后，阿里巴巴一度按住不用，等到了2014年。

2014年10月末，在各電商備戰(zhàn)雙十一之際，阿里巴巴發(fā)出通告函，稱阿里集團(tuán)已經(jīng)取得了“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)，其他人的使用是侵權(quán)行為。

這番操作，將對(duì)手打了個(gè)措手不及。

電商平臺(tái)只能匆忙調(diào)整策略，但從那時(shí)起，阿里巴巴獨(dú)享“雙十一”的做法，招致了多方的不滿和議論。

劉強(qiáng)東在接受采訪時(shí)就說(shuō)過(guò)：

“我們相信一家公司都不可能撐起一個(gè)行業(yè)，如果有的話，帶來(lái)的一定是的壟斷，整個(gè)行業(yè)會(huì)受到損害，消費(fèi)者利益也會(huì)受損?！?/p>

他反過(guò)來(lái)舉例說(shuō)：

“其實(shí)“京東六一八”我們也注冊(cè)了，但是我們從來(lái)沒(méi)有要挾說(shuō)別人就不能用了，今年（2014年）的“六一八”大促我們反而邀請(qǐng)同行參加?！?/p>

如何評(píng)價(jià)，總是見(jiàn)仁見(jiàn)智，但事實(shí)是明擺著的：

阿里巴巴創(chuàng)造了“雙十一”，又手握合法商標(biāo)，在法律上，它沒(méi)毛病。

商標(biāo)、商戰(zhàn)

事實(shí)處于動(dòng)態(tài)變化當(dāng)中——

五年后的現(xiàn)在，“雙十一”還具有顯著性嗎？

提到“雙十一”，消費(fèi)者想到的，仍然只有阿里巴巴嗎？

阿里巴巴方面認(rèn)為，京東非法使用“雙十一”標(biāo)志性，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為它與阿里巴巴有關(guān)，破壞了市場(chǎng)秩序。

進(jìn)一步，阿里巴巴方面表示，京東如果使用了近似“雙十一”的標(biāo)識(shí)，會(huì)讓公眾混淆，分不清哪個(gè)是京東的，哪個(gè)是阿里巴巴的。

京東方面，則不這樣認(rèn)為。

這是商標(biāo)法的一個(gè)特殊之處：顯著性，并不會(huì)因?yàn)楂@準(zhǔn)注冊(cè)就得到加強(qiáng)。

也就是說(shuō)，從前獲得的商標(biāo)，也可能因?yàn)轱@著性降低，從而失效或者撤銷。

京東方面就表示，“雙11”、“雙十一”，都是每年11月11日商業(yè)促銷活動(dòng)的通稱，它并不必然是指阿里巴巴的“雙十一”。

京東方面找準(zhǔn)方向，蛇打七寸：“雙十一”的顯著性今不如昔。

商標(biāo)法規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱的，單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)”。

京東方面認(rèn)為，阿里巴巴雖然申請(qǐng)注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，但在涉案服務(wù)上，從來(lái)沒(méi)有實(shí)際使用過(guò)。

再看一次京東的圖樣：

接著，是阿里巴巴的商標(biāo)圖樣：

阿里巴巴申請(qǐng)注冊(cè)的“雙十一”商標(biāo)，只是文字字樣，在實(shí)際應(yīng)用中較少使用。而京東的圖樣，使用場(chǎng)景就多得多。

這也是大多學(xué)者所詬病的，阿里巴巴在注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)后，并未采取有力的保護(hù)措施，以及防止淡化的措施。

京東方面表示，既然“雙十一”已經(jīng)缺乏顯著性，那么兩個(gè)公司的商標(biāo)，就不可能造成什么混淆了。

因此，京東方面請(qǐng)求法院撤銷原裁定，并判令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出裁定。

案件仍在進(jìn)一步審理中，還需時(shí)日等待。只是商戰(zhàn)之中，形勢(shì)的迅速變化，是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)?，F(xiàn)在提起“雙十一”，仍然只想得到阿里巴巴，你信嗎？

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